社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。
正如8月30日《人民日报》所言,在当下如何改变把有个性、有主见的知识分子都视为是异质者,把爱思考、能行动的社会人士都视为是搅局人,把说实话、谏真言的有识之士都视为是反对派的做法,真正把支持我们的人搞得多多的,一同为实现中国梦贡献聪明才智,的确是一个紧迫的问题。我一度很纳闷,海洋安全与合作研究院的这些研究员们原来不研究海洋安全与合作问题,却开始集体行动投身于反宪政问题研究了。
经过这样的平等交流的学术讨论,无论是哪一方,错误偏颇的观点都更容易得到认识和纠正,理论共识也更容易构建起来。所谓民意难违,就是说的这样一个基本道理。要警惕对形势作出重大误判现在我们要特别警惕有人把宪政派夸大虚构渲染为一个有着统一纲领的假想敌,以蒙蔽有关领导对形势作出重大误判。反躬自省,在回应挑衅中我也难免有很多困惑及其情绪,请朋友们体谅。如果我们这样做了,试问那些主张三权分立多党竞选的人又能获得多大的市场呢?现在,有些反宪派倒行逆施,乱发臭炮,却反倒使更多的人们对社会主义政治建设失去了信心和耐心,更多地倒向了激进自由派,甚至已经出现了把中间派、温和派都逼成激进派的趋势。
没有因为有人宣扬西方人权观就不敢讲人权,相反,2004年经中国共产党提议全国人大修订宪法,写进了国家尊重和保障人权。当然,这两篇文章的基调是基本一致的。因此,尽管82宪法将农地所有权规定为集体所有,但以社员权为基础将承包经营权赋予了农民。
78宪法与此相同,只是将城乡土地改为土地。最终,对于地权条款的正当性质疑将倒退回到——哪种资源配置模式更具有效率和能防止腐败。自由主义尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制,但直到1982年修宪的时候,才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构,规定我国的城市土地由国家所有,农村土地由集体所有。[1](P191)按照这样的规范结构,我国自54宪法即存在制约条款,54宪法第13条规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。
其次,我们必须承认,宅基地使用权必须基于村民身份获取,在此意义上,宅基地使用权和农用地承包经营权一样具有社员权的性质,这就排斥了非社员有获取这些权利的主张。这种收益就是所谓的地租,而资产阶级的努力表面上看是打破一种抽象意义上的归属关系,而实质上不过是将君主的地租予以消灭。
效率一词,究其实质内涵,我认为仅在市场经济中具有一种正面评价的效用,因为如果将人性假设为自利的,如何以最少的成本获得最大的收益是市场经济机制所要考虑的,但这并不意味着是社会正义所要考虑的。[11](P52-63)然而,大多数人并不会做这样严苛的推演,而是以土地是否可以继承和自由买卖作为土地是否私有的判断标准。此时,除了那些个人劳动创造的财产(比如个人建造的房屋和种植的农作物)可以用作获利的资本,与个人努力无关的土地利润并不理所应当是所有者的。[19](P52)并且,我们也必须意识到,并非所有类型的财产都能纳入市场经济机制之中,经济全球化并不能够取代国家的作用,而土地权利不仅是一个产权问题,更是一个法权问题,对此,我们必须思考更多,包括乡村结构、习俗传统以及文化心理等。
二是任何对宪法的修改,都不能建立贵族名号,或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产,或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。如果我们假设制度形成的差额利润全部被政府获取(事实并不如此),一个显而易见的悖论将出现:如果允许国家垄断土地一级市场,农民不能获得制度所形成的差额利润(即级差地租)。[8](P32)因此,自然权利理论所支持的是符合正义要求的财产权不可剥夺,并不必然推出:所有既存的财产权都是不可被剥夺的。所以,近代以来的规范性所有权概念亦打上了古典自由主义政治性所有权概念的烙印。
所以,失地损失的补偿基础仅仅存在于——国家提供基础性福利的义务。尽管早在1871年,美国宪法学者托马斯•库利就在《宪法性限制》一书中提出了修宪权的两个限制:一是不能通过修改宪法而废除政府的共和制,因为这种行为带有革命的性质
进一步明确了农民对于土地的私人所有权。而我国82宪法的修改是由第五届人大三次会议决定,成立了宪法修改委员会,草案经由全民讨论4个月,最后在第五届全国人民代表大会第五次会议上以3037票赞成,3票弃权,0票反对的结果通过。
相应地,法律亦规定了人们行权的方式及所需受到的限制,而无论是限制还是所有权的规范内涵,均可从法律规范中获得。[2]这一论断确实令人深思,但其成立的基础却是非规范性的:非公共利益性质的农地转用是实存且不可禁止的。因而,政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学之上,此时,所有权概念已然沦为实现某种政治意图的工具。(在允许接近公共医疗或国民健康保险时我行使什么控制?)[16](P304-305)六、自由主义市场经济理论的挑战论述及此,一个最为严峻的质疑将随之而来:农地及宅基地在农村与城市间的买卖并不受禁止,禁止的是私人间的自由买卖,其结果导致国家收取了其中巨额的地价差,并且这种地价差是国家制度导致的。而在整个中世纪,也并未形成一套统一的物权理论,更未抽象出一个具有绝对意味的所有权概念。或许很多人将质疑我的这一说辞,因为近代先贤们的努力之一,是将私权绝对化以抵抗来自君主的封建压制,最为显著的成效并非是完全消除权利的限制,而是将限制制度化,除非基于合法的理由,君主或国家不能够剥夺一个人的所有权。
四、所有权概念的两个面相事实上,当我们谈论所有权这个概念的时候,应该分两个层面来讨论,一个是在人们长期的生活中形成的所有权概念,法律制度不过是将之进行规范化,另一个则是来源自某种哲学思想而人为构建出来的所有权概念,为的是满足政治斗争或者哲学理论的需求。就城市土地而言,个人拥有的是附期限的土地使用权,但事实上这种使用权已经具备了比较完整的权能结构,除了缴纳土地使用费之外,④个人对其拥有的土地具有占有、使用、收益和流转的权利,并且,这些权利都可以被继承。
4.外部性(externality)为零。如果同意托马斯•C. 格雷的意见,那么所有权的绝对性甚至所有权概念似乎都可以彻底被摒弃,比如我们可以用英美法上ownership这一语词表示每个人对某物拥有什么具体的权利内容,而不再固执于大陆法上虚无缥缈又毫无实际意义的一个强调人与物之归属纽带的概念。
因此,当我们说:正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。难道‘城市属于国有这样一件大事,从来没有经过政府的具体作为,直接就由1982年宪法宣布而成?[2]这一质疑无疑使82宪法第10条的正当性变得岌岌可危,通过前述考察(包括规范层面及现实层面),当此条文制定之时,我国城市土地仍部分属于个人所有,如果条文无视这些个人权利的存在,又未经过宪法规范所规定的征购和征用等程序,那么是否构成公权力对私权利的肆意入侵?我认为,容易被忽视的是,82宪法的修订并非是一个普通的立法行为,而关涉到修宪权的行使。
对此,我认为关键不在于征地行为是否必须基于公共利益,而在于征地应否成为农地转用的唯一途径,这就又回到了之前的问题上——国家垄断一级土地市场是否正当,我也已经提出:垄断是现实市场中产生利润的根源,并且除非全面放开土地用途和规划管制,否则土地利润产生的根源仍是国家垄断的——基于用途和规划管制,如此一来,结构性腐败的根源仍然无法消除,并且,刺激政府操控土地交易市场的动因仍然存在。那么,就是在国家不对土地交易进行干涉的情况下(事实上,现在的土地交易也大都以竞拍的方式进行),在一个可以预期的时间段中(取决于城市化进程的周期),土地价格亦不会发生下降。然而,目前我国在所有权的研究理论上,一直存在这种偏差,即将本属于一种自由主义政治哲学的所有权主张,等同于规范性所有权概念并由此作为其立论的基础来对我国土地权制度进行论证,这无论如何是不恰当的。自由主义市场经济理论并不能解决诸如公权滥用和土地收益分配不公等问题,土地制度的正当性在于:如何实现土地科学合理的利用,并确保人们能够获得生活必需的土地资源。
当资本成为基础性福利资源(土地)配置的唯一决定因素时,我们又如何确保绝对的地权结构能够让农民免于因资本匮乏而失地的困境。[20](P14)因此,当权利(包括地权)无法脱离国家的支持时,所有权归属问题按照自由主义观念的理解将变成一个伪命题,因为任何个人都并不享有对抗世间其他一切人的能力,又何谈实现对土地或其他财产的专横统治权?通过本文,笔者试图表达的观点是:82宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对于土地的全部权利,就地权而言,自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构,我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督,而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。
自上世纪30年代,意大利法学家普亚蒂(S. Pugliatti)以利益作为判断制度能否成立的标准而对所有权概念发起猛烈进攻后,在大陆法系已然出现了一场解构所有权概念的思潮,而英美法系也在上世纪70年代开始了类似的反思,尤以托马斯·C· 格雷为代表,他说:当一个对物品有充分所有权的所有者开始出售他对这一物品的各种权力的时候,那么问题在于他在哪一点上中止了作为一个所有者的权利,然后谁又拥有了这物品呢?当然,就权利来说,你可以说许多权利持有者中的每一个拥有它,但是你也可以说没有人拥有它。并且,当我们考虑到所有权概念本身一直在规范和政治哲学两个面向上不断发展变化,我们不应该将其中一种政治哲学观不加论证的作为一种共识予以使用。
然而,规范性所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的,两者之间一直存有某种微妙的关联。我在文章一开始的规范性考察中,表明了作为生产资料的私人农地所有权在75宪法中就已不存在,事实上,农民拥有对于农地比较完整的权利仅仅存在于建国初期较短的时间里,从1953年开始的三大改造,就已经将农地的所有权逐渐收归到了集体手中,运行的是一种共有共用的权利结构,这个时候,我们不能当然地说农民没有了农地所有权,因为他们对于农地实质上是一种共同共有的权利。
但是这些情形的存在是否是由于宪法第10条所致,则需要我们从学理上进行论证,关键的问题是:土地公有是否剥夺了个人对于土地的权利?国家垄断土地一级市场是否侵犯了个人的土地产权?以及究竟何种地权结构才是符合社会正义的要求?本文所谓的正当性并不局限于形式意义上的合程序性,更进而对条文的实质正当性进行分析,①试图揭示出隐于该条文背后的价值定位与冲突。所以,失地损失的补偿基础仅仅存在于——国家提供基础性福利的义务。75宪法第9条规定了:国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。并且,当我们以大陆法严格的形式逻辑进行体系推演时,会发现没有任何个人对财产拥有无可剥夺的最终归属权,这种归属权始终属于一国的最高权力者,因为当一物穷尽所有主体仍无法确定所有权人时,只能由国家予以承受,这一点尤为突出地反映在一切有关土地的权利上。
如果宪法是基于民主政治制定与修改的话,那么,只要经过大多数人民同意也可以任意修改宪法。如果这一分析成立的话,那么就对所有权的限制而言,封建时期和现代并无本质上的区别,同样受到来自制度或习惯的制约。
综上,我认为绝对性并不是所有权的一个本质属性,至少不是规范性所有权概念的应有之义,而仅仅存在于古典自由主义构建的政治性所有权概念中,而古典自由主义的正义原则并非是不证自明,所以我无法认同秦晖等学者对于我国地权问题的论述:土地权利要么‘官有,要么‘民有,没有第三种可能。1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理,严禁炒卖土地的通知》,其中提出:农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。
三、土地所有权如何被私人所有当我们认真考察所有权的发展史,就会发现,无论是过去抑或是现在,所有权都仅存有一种形式意义上宣示权利最终归属之效用。假设每个人都能以最小的代价实现其偏好(土地或金钱),按照市场机制来看效率是最高的。